【维权网24251】 玉品健：关于废止刑法中“颠覆和煽动颠覆国家政权”两罪的立法建议

（作者按：2017年的两会即将召开，基于对中国社会现状、中国司法现状的忧患和思考，我谨以公民的身份向全国人民代表大会建议废止、撤销刑法中"颠覆和煽动颠覆国家政权"两罪，以保障公民的参政议政权、批评监督权、言论自由权、集会游行示威权并确保公民中不同意见得到表达和倾听、确保中国社会的进步不受阻碍。）

一、立法建议的理由和意义

（一）两罪具有恶法本性

两罪的恶法本质主要体现在：两罪预设了某个政权、某种制度是完美无缺的、至臻至善的，任何人都不可以否定、批判、废弃它，否则必将以颠覆或者煽动颠覆国家政权罪论处；构成犯罪的行为是绝对的：只要是组织、策划、实施或者煽动颠覆国家政权、推翻现行制度的行为，无论是非法合法，无论是对是错、无论情节轻重，都可以构成此罪。比如，在司法实践中，有人通过集会、游行、示威、举牌、静坐和守夜等方式来表达对某些违法乱纪现象的不满，都被认定为颠覆或者煽动颠覆国家政权罪。但以上手段都是法律规定的表述诉愿的合法手段，而某些违法乱纪现象也确实是客观存在的。这无疑是通过刑罚手段阻止了公民表达对某政权、某机关、某制度、甚至某个人的不满，两罪的恶法本质是不言而喻的。

（二）两罪的实施严重阻碍了社会的进步与发展

一旦预设了某个政权、某种制度的完美性，一旦明令禁止人们对某个制度、某个机关、某种现象的好坏进行评判，它就极大地阻碍了人们智识的发展与进步，进而阻碍了社会的发展与进步，从这一方面来讲，两罪在人类进步方面也具有反动的一面。因为，当人们表达对政权的不满、对制度的不满、揭批并对抗那些社会丑恶现象时，通过颠覆或者煽动颠覆国家政权罪来惩治人们，这样做会扼杀社会进步力量、扼制民智的发展，对社会非但没有推动作用，反而会阻碍了社会的发展。用此罪来惩处那些敢于揭批社会丑恶现象、敢于与违法犯罪的公权抗争的人，不仅仅是法治的倒退，更是对民智的扼杀与窒息，也是对社会进步的阻碍。

（三）两罪的实施严重侵犯公民诸多宪法权利

 

两罪的实施严重侵犯了公民参政议政权、批评监督权、言论自由权、集会游行示威权等宪法权利，致使宪法保障公民权利的目的和宗旨极大地落空。

二、两罪存废之利弊比较

（一）两罪的实施就能很好地维护政权和制度吗？

两罪的实施实际上是想通过暴力制止人们对某个政权、某种制度的批判和否定，希望政权稳定、制度延续。但自古以来，能让政权得以稳定和延续的，恰恰不是暴力，而是顺应民意。秦朝、元朝帝国的国家暴力不可谓不强大，对人民施暴不可谓不用其极，但其政权寿命又是何其之短。可见，暴力使用程度与政权寿命长短是成反比的。两罪的实施不是维护政权和维续制度的最好途径。

 

（二）废止两罪有利于推动社会进步和发展

两罪的废止，是国家对持不同政见者、对敢于批判政权和制度者放弃了暴力打击的手段，势必引来更多群众对政权和制度进行更多的监督和批判。执政者如果能够做到开门纳谏、闻过则喜，并从善如流，对群众意见比较大的、批评比较激烈的地方进行改革或者整肃，制度只能是越来越好、社会越来越进步，政权和制度也更加符合群众的利益，群众则更加拥护这样的政权和制度。

三、撤销两罪之后对类似行为的法律规制

 

（一）刑法中的其他替代性规制

颠覆国家政权罪的客观行为主要有颠覆和推翻。所谓颠覆是指以非法手段推翻或篡夺国家现政权，包括暴力的和非暴力的、公开的和秘密的等等。这些行为都有可能涉及到国家机关、企事业单位或者个人的正常生产生活秩序、工作秩序，废止"颠覆国家政权罪"之后，如果有人实施以上行为未构成其他犯罪的，可以危害公共安全的犯罪或者妨害社会管理秩序罪来处置，比如非法持有枪支罪等；如果造成他人人身伤害、财产损失，可以人身犯罪与财产犯罪来处置。所谓推翻是指以各种方式改变现行的社会主义制度。在现实生活中，一种制度的存与废，不是随便哪些人就可以改变的，这方面的犯罪行为，不具有现实基础，可以忽略不论。

至于煽动颠覆国家政权罪，主要行为就是煽动，煽动大多跟言论表达有关，言论表达的方式多种多样，通常是演讲、行为艺术、广播电视、出版刊物等，还有集会游行示威静坐等。煽动颠覆国家政权罪废止之后，如果有人实施了前述行为扰乱社会秩序、侵犯他人人格尊严的，可以妨害社会管理秩序罪、侮辱诽谤罪等处罚。

（二）行政法律的替代性规制

实施上述颠覆、推翻、煽动行为，不构成刑事犯罪的，但违反了行政法律规范的，还可以根据行为特征，予以相应的行政处罚。

（三）民事法律的替代性规制

实施上述颠覆、推翻、煽动行为，不构成刑事犯罪的，也不构成行政处罚，但的确侵犯了公民的切身利益、构成侵权的，可由被侵权的公民自行决定是否对行为人提起民事侵权之诉。

四、颠覆和煽动颠覆国家政权罪的国际否定性立法

在现代、文明、民主、法治、多党制国家，通常都有执政党和在野党之分，执政党执掌国家政权、行使国家权力，在野党则虎视眈眈，恨不得在下一轮的竞选中取而代之。因此，监督批评执政党、甚至于颠覆篡夺执政党手中的政权是在野党分内之事。故此，在民主、法治、多党制的国家，不存在颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪的法律规定和法理基础（阴谋叛乱、武装暴动、恐怖袭击除外）。

美国国会曾于1918年通过《煽动叛乱法案》，严令禁止战时用不忠不义的语言非议美国政府、军队和国旗，甚至连发表支持敌国、阻碍征兵或干扰生产的言论都被追究刑事责任。这部法律实施不久，即于1920年12月被国会废除。现在的美国及西方民主法治国家，以言论的方式抨击、诋毁政府和体制，甚至号召人民抵制、推翻现政府，都是合法言论，不构成刑事犯罪。

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