纽约时报 | 土地出让制度 “罪恶”之源
王炼利为纽约时报中文网撰稿 2013年02月05日
多年来的房地产调控不能有效调控到房地产业本身，根本原因出在政府身上。虽然政府多次开展调控，但由于政商勾结、监管缺失，利益输送难以阻断，这些官本积弊在中国的土地出让过程中表现得很典型，而中国的房地产制度问题也集中反映在土地出让制度上。
必须做个简要回溯，1990年，国务院发布55号令，在全国实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《条例》），由此确立了我国土地出让制度的两个基本点：一、国家以土地所有者的身份出让土地（《条例》第八条），二、取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护（《条例》第四条）。这两个基本点，二十多年来基本没有变更过。而2007年开始施行的《物权法》，更是首提“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”（第135条）、并将“建筑用地使用权人有权将建设用地转让、互换、出租、赠与或者抵押”（第143条）作为权利人的权利在《物权法》中重申。物权法就这样赋予“建筑用地使用权人”以土地所有者才能享有的全部权利，并使这些权利全部纳入《物权法》保护之下。
如果不是《条例》第八条和《条例》第四条并存、如果不是《条例》第八条与《物权法》第143条并行不悖，那么，当国家以土地所有者身份出让土地，出让的也就仅仅是实物意义上的土地，只要土地不进入流通领域，就不会损害到土地所有者的利益。但是，《条例》第八条和《物权法》第143条的并行不悖，让“建筑用地使用权人”因为有了转让、出租、抵押土地的权利就能炒卖土地，中国的土地出让制度也就成了允许和鼓励土地炒卖的制度。中国国有土地出让制度的“法律荒诞”显而易见。
而这样的土地出让制度也是造成中国房地产领域形成官商勾结、层层得利而只有购房者最终埋单的根本原因。
导致地产行业的官商一体的主要原因有二：一是长期以来，国有土地出让的运作、国有土地出让金的定价、收取和使用等这些政府行为基本都处在无监督状态；二是中国的土地出让制度赋予土地受让人转让、互换、出租、赠与或者抵押的权利，使土地受让人能合法炒卖所有权属于全民的土地，从而将国有土地成了少数人的牟利之源。
第一个因素与第二个因素互相作用，结果必然是：政府官员尽量将土地出让给自己人或能让自己得益最大的人，即使土地出让实行“招挂拍”，也不能从根本上改变这种局面；受让到土地的房地产商很多不急于造房，他们热衷于“转让”土地，因为直接从政府手中得到的土地，有着最大的增值空间；受让到的土地无论怎样处置，这块土地上收获的第一桶金，都需要与地方官员们分享。
比如2007年案发的广东江门市常务副市长林崇中收了房地产商65万港币后，就以低于政府招拍挂价一亿元的价格将土地给了地产商；再如，在著名的上海“周正毅案件”中，当年周正毅是以“零出让金”得到黄金地段18万平方米土地的，但他也不会告诉买楼者他拿地的成本是零，而当初无偿给他这块地的官员更不会白忙活。
由于政府官员尽量要将土地出让给自己人或能让自己最大得益的人，合乎逻辑的结果是土地出让的单价就不可能高。所以，别说整个1990年代，就是到了2005年前后，即使是沿海特大城市，虽然不断有所谓“地王”出现，但普遍的土地出让价并非人们想象中那么高昂。
先看看极端的极低地价。根据笔者所能见到的政府公开资料，一直到2006年，上海无论是“协议出让”还是“招挂拍”出让，都有极端低地价出现。
2005年前后，上海地区“协议出让”的黄金地段土地中，发生的极端低地价有：紧邻豫园的住宅用地，楼面地价67.7元/m2（土地出让合同号：黄房地200464号）、老西门住宅用地，楼面地价112.5元/m2（黄房地200457号）。而南京东路永安公司旁的商务办公用地、靠近大世界的商务办公用地、近北京西路南北高架的商务办公用地和现在称为“外滩源”上的商务办公用地，2005年前后“协议出让”的楼面地价分别为6252元/m2（土地出让合同号：黄房地200345号）、6631元/m2（黄房地200366号）、6003元/m2（黄房地200463号），14573元/m2（黄房地200537号）这些在整个中国都称得上是钻石级地段上的商务办公用地，2005年前后楼面地价却只有每平方米几千元，最多1.5万元（指“外滩源”土地）。
进入21世纪以后，上海“公开招标”的商品住宅用地多数位于远郊。极端低地价有：楼面地价28元/m2（土地出让合同号：沪闵房地2005230、231、242、243、247、248号）、楼面地价19.9元/m2（沪嘉房地2006041号）、楼面地价16.9元/m2（沪嘉房地2006002号）、楼面地价14.7元/m2（沪房地宝200610号）。（以上两段数据来源： 《上海市有偿使用地块一览表》、《上海市城镇房地产开发土地供应和开发利用情况向社会公布情况汇总（2004、2005）》）
极端低地价是如此，“平均地价”又如何呢？笔者根据《上海市有偿使用地块一览表》、《上海市城镇房地产开发土地供应和开发利用情况向社会公布情况汇总（2004、2005）》计算，2003年、2004年和2005年，上海凡用人民币收取出让金的地块，其出让的平均单价依次是 451元/m2、639元/m2、507元/m2，2006年1-9月是414元/m2（土地出让的平均单价按照上海市政府部门实收出金平均单价乘以3得出）。需要说明的是，由于出让价才每平方米一、二百元的工业仓储用地出让占了约一半，也是将整体的土地出让平均单价拉低的一个因素。
上海是如此，全国的“土地出让单价”高还是低？根据历年的《中国国土资源公报》统计，自2000年开始，全国的土地出让市场上“招、挂、拍”的平均出让单价除了2000年和2010年超过了1000元/m2、2011年平均是991元/m2外，其余年份都在每平方米500-800元之间徘徊，而非“招、挂、拍”的土地出让，其平均出让单价最多是每平方米200来元。需指出的是，这几年中国的土地出让中商业和住宅用地占了30%左右，工业用地占比要高一些，由于工业用地价格低廉（2011年105个城市的平均市场价才是652元/m2，见《2011中国国土资源公报》），使全国的土地出让平均单价更显得低了。不过，从2011年105个城市的住宅用地平均市场价是4518元/m2、2009年是3794元/m2看（这是几经炒卖后的平均价！数据来源于权威的《中国国土资源公报》），我们也可以得出结论：住宅用地的政府出让价并不高。
这样的土地出让单价，与人们切身感受到的高房价有很大距离，与风传的“土地出让金很高”有很大距离，由于信息不对称等原因，这一很值得讨论的事情在过去很长时间里并未引起普遍关注。
要知道真相，就需要将土地一级市场（政府出让土地的市场）上最初的“得地价”与土地二级市场（房地产商转让土地的市场）上的“炒卖价”区分开，将“造房子”的房地产商和最初从政府手中得地的房地产商区分开。要知道，能从政府手中用很便宜的价钱受让到土地的，是房地产商中的凤毛麟角，这些房地产商，很多并不造房子。如潘石屹所说，“中国三分之一的开发商只倒卖土地从来不盖房”。而“造房”的房地产商使用的土地，一般都在二级市场经过了少则三、四道手、多则五、六道手的“转让”而来，经过多次倒卖，最终转让价比起最初的出让价，已然大涨。因此，土地价是因为转让而“炒高”，而不是因为出让时的官价定得高。至于天价“地王”的出现，更多是炒作的需要。
造成中国土地被作为不断倒卖的根本原因还是上面所说的现行土地出让制度。我们可以做些国际比较。
早在公元六世纪制订的《法学总论》（罗马法的主要组成部分）就已经明确规定，凡使用权人不得拥有“处分权”：“使用权的内容当然比用益权的内容狭小……他不能把他的权利出卖、出租或无偿让与他人。”
将城市土地单纯出租的行为，在现代欧美国家也几乎不存在。现代欧美国家将城市土地与土地上的建筑物视为一体，通称为不动产。原则上要出租就是出租不动产，不能单独出租土地。法国则在土地租赁方面，设有暂时土地使用权制度。
因为是“租赁”，美国明确了居住用不动产的租赁权属于债权，不属于物权；法国、德国、日本等国的民法中也都明确不动产租赁权不属于物权。英国给了不动产租赁权以有限制的物权，即须是18-99年的长期租赁，承租人方能取得“有转让自由的物权”，但没有更新权，即不准对承租房推倒重建，原租物需原还。
关于不动产（包括土地）的承租者作为“使用权人”是否持有转租、转让和抵押权，国外的公有土地是绝不允许“使用权人”转租转让抵押的。如法国的《土地利用方向的法律》规定，公有不动产除了公共事业性部门之间可以转让外，禁止转给营利性企业或个人。而私人土地所有者如出租土地，通常都制订契约不让承租者这个“使用权人”持有转租、转让和抵押权。
发达市场经济国家对承租人行为的限制，目的就是不让“使用权人”侵犯到“所有权人”的利益。只要将“使用权人”的使用权保持在实物意义上的“使用”状态，而不让使用物因为转租转让而增值，使用权人就不可能通过使用物本身来获利。
只有中国的《物权法》赋予了“建筑用地使用权人”占有权、使用权、收益权、处分权（处分权包括了转让、出租、抵押、赠与、继承、销售、封存、丢弃等权利），让“建筑用地使用权人”将所有权的四项权能（占有、使用、收益和处分）全都占齐，唯独欠考虑的，是国有土地所有权人的权利——全体国民的土地权利体现在哪里？
不仅如此，政府又以“机关法人”的身份亲自将可供炒卖的土地提供给土地使用权人。土地的权钱交易就这样在“法制社会”珠胎暗结。土地的出让活动也因为这些“法制”，在事实上逾越了机关法人禁止从事经营活动的禁令，从而使得“出让土地”这一政府行为的公开公正成为不可能。
有人会说，大陆的土地出让制度不是从香港移植来的吗？香港不是市场经济社会吗？确实如此。不过，大陆移植的是实行了一百多年的由港英政府制订的土地制度，而英国本土，没有这样的土地制度。香港制订这样的制度，固然有着英国本土将长期租赁权当作可转让的物权的法律溯源，更是因为香港本是殖民地，港英政府不用顾及土地所有者的利益和感受。
现今中国移植了香港殖民地时期的土地制度，造成的恶果是全中国几乎都成了房地产商的殖民地。《中华人民共和国国有土地使用权证》全中国只有一个版本，房地产商持有的此权证与居民持有的此权证一模一样。但是，一样的土地使用权证，法律赋予的权利不一样。房地产商持有的土地使用权证，有权在“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时，将“附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”（物权法第146条），房地产商可以籍其土地使用权证驱赶和逼迁居民，而被逼迁的居民即使是《中华人民共和国国有土地使用权证》加上《中华人民共和国房屋所有权证》双证俱全，面对强拆的推土机，也无可奈何。
过去十多年来，土地腐败频发，“拆迁自焚事件”更是层出不穷，围绕土地所引发的各类恶性事件也令政府备受压力。种种社会现实问题，根本原因还在于中国现行的土地出让制度。中国的土地出让制度不改革，所有的房地产调控都不可能触碰到实质性的问题。事实证明，房地产调控不能解决根本问题，只有对现有土地出让制度进行根本性改革，不让“建设用地使用权人”持有“处分权”，保护国有土地所有权人的权益，才有希望使中国房地产业回到正确的轨道上来。
王炼利，著名民间研究学者，专栏作家。
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