[G4G] 纽约时报中文网 如何让小红帽远离大灰狼？

如何让小红帽远离大灰狼？

罗翔为纽约时报中文网撰稿 2013年06月09日

刚刚过去的儿童节过得并不轻松。自5月初海南万宁“小学校 长带女生开房”事件以来，短短20天内，已有至少八起校园内的性侵儿童案为媒体曝光，其中七起作案者均为教师。最近又传出上海法国学校分部一名美籍教师涉 嫌猥亵六名外籍儿童而被上海警方提前逮捕的消息。为人师表者堕落如此，令人咋舌。

这些挑战人们道德底线的事件在网络上引发了激烈的声讨。大 多数人对为人师表的教师做出这样的事情极为愤慨，希望法律能够严惩之。同时，有关“嫖宿幼女”罪的立法合理性问题也再次浮出水面，引起广泛的讨论。许多人 认为此罪之规定是恶法，应当废止。海南万宁事件之后，更有强烈的民意要求废除此罪。不少人认为，“嫖宿幼女罪”的刑罚低于强奸罪，因此给强奸幼女的行为开 了“法律天窗”，从而使犯罪者很容易利用这个漏洞为自己“漂白”，最终逍遥法外。

这其实是对法律的误解。刑法规定，奸淫幼女的，以强奸罪从 重处罚。不满14周岁的女性没有性的同意能力，与之发生性行为，就构成强奸罪，应当在三年以上10年以下有期徒刑的幅度内从重处罚。如果有特殊情节，比如 奸淫幼女情节恶劣的、奸淫幼女多人的、在公共场所当众奸淫幼女、轮奸、奸淫幼女致被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的，则应处10年以上有期徒刑、无期 徒刑甚至死刑。

嫖宿幼女罪是一种特殊的奸淫幼女型的强奸罪，它的刑罚幅度 是五年以上15年以下有期徒刑，较之强奸罪的基本刑（三年以上10年以下有期徒刑），处罚更重。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪侵害的对象都是不满14周 岁的幼女，但其区别在于：前者女方从事卖淫行业，她对性行为表面上是“同意”的，而后者女方并未从事特殊行业，女方无论“同意”还是“拒绝”性行为，都不 影响强奸罪的成立。如果男方强迫卖淫幼女发生关系，这应以强奸罪而非嫖宿幼女罪论处。

在万宁事件中，如果校长性侵女生证据成立，这种行为只能认 定为强奸罪，而非嫖宿幼女罪。最终结果也是如此，据万宁市人民检察院通报，5月24日，陈在鹏(原万宁市第二小学校长)、冯小松(原万宁市住房保障与房产 管理局工作人员)涉嫌犯罪案件，万宁市公安局已侦查终结，以涉嫌犯强奸罪移送万宁市人民检察院审查起诉。

嫖宿幼女罪的法定刑明显高于强奸罪的基本刑，因此对“嫖 宿”应该做限制解释，只有当幼女处于特定的卖淫场所，属于人们通常所说的“雏妓”，才是“嫖宿”，偶尔的性交易不是“嫖宿”。强奸罪的处刑明显轻于嫖宿幼 女罪，这可能是民众所没有想象到的。有人认为嫖宿幼女罪的存在可能会出现法律漏洞，如可能成为性侵者的免死金牌，因为强奸罪存在可判死刑的情节，但嫖宿幼 女罪的最高刑却仅为15年有期徒刑。这种担忧其实是多余的。嫖宿幼女是特殊的强奸罪，如果在嫖宿幼女过程中，出现了强奸罪的加重情节，比如嫖宿幼女多人， 轮流嫖宿幼女，当然可以加重型强奸罪论处的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。但是，值得深思的是，作为非暴力性的嫖宿幼女罪，即便符合强奸罪 的加重事由，判处死刑，又是否过于严厉呢？如果真的对此行为大开杀戒，是否又会鼓励嫖宿者破罐破摔，不停嫖宿，或者干脆铤而走险，杀人灭口呢？

事实上，嫖宿幼女罪最大的问题不是它刑罚过低，而恰是刑罚 过重，导致与强奸罪出现结构上无法调和的矛盾。嫖宿幼女是一种平和型犯罪，幼女表面是“同意”的。设若嫖客采取暴力手段强奸卖淫幼女，由于女方没有“同 意”，此行为只能认定为强奸罪，法定刑为三到10年有期徒刑，但如果嫖客在卖淫幼女同意的情况下“你情我愿”发生关系，事后还给予高额嫖资，由于女方是 “同意”的，此行为反而会被认定为更重的嫖宿幼女罪，可处五到15年有期徒刑。如果嫖客知法懂法，他会如何选择呢？给钱更重，强迫更轻，那干脆强来，何必 花钱买刑。所以，从这个角度来说，取消嫖宿幼女罪，将所有嫖宿幼女的行为都直接认定为强奸罪，有一定的合理之处。这样也可以避免公众产生对法律的误解，导 致法律的信任危机。

现行刑法存在的一个严重弊病是性的同意年龄规定的太低，无法对未成年人提供最低限度的保障。

人的性生理发育与性心理发育是不一致的。人类的性成熟更多 表现在性心理的成熟。研究表明，到18岁以后，性心理才逐渐发育成熟。考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，那些生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成 为男性的性欲对象，因此有必要提高性同意年龄，把保护对象从幼女扩大到少女。当然，提高同意年龄，势必要将幼女和少女区别对待，否则对男性是不公平的，也 可能借保护之名剥夺女性的权利。

比如英国就规定13、16和18岁三个同意年龄：与不满 13岁的未成年人发生性行为是最严重的性侵犯罪，最高可判终生监禁；与13岁以上不满16岁的未成年人发生性行为，最高刑为两年监禁；对于存在特殊信任关 系的群体，如教师与学生、监护人与被监护人、医生和患者之间，未成年人的同意年龄是18岁。教师只要与不足18岁的学生发生关系，就一律以犯罪论处，最高 刑可达五年监禁。

这种立法值得借鉴，当双方存在信任关系，一方很可能利用自 己优势地位对处于弱式地位的对方施加不正当的影响，利用对方在身体上和心理上的不利地位，这种“同意”下的性明显是不正当的。在适当的时候，刑法应当将同 意年龄提高至18周岁，与《未成年人保护法》相一致，对教师等可能滥用未成年人信任关系的群体科以更严格的义务。刑法应当规定：如果行为人与不满18周岁 的未成年人具有信任关系，与之发生性关系就构成犯罪。此处的具有信任关系之人应当理解基于法律或契约而对未成年负有保护义务的人，如与未成年人有监护关 系、教育关系、雇佣关系等等。

当然，法律并非治理社会问题的万灵丹。根本性的策略何在呢？

我想起了英国作家切斯特顿的一个回答。当《伦敦时报》邀请一些作家以“世界的问题出在哪里？”为题撰写文章。切斯特顿给出了一个最简短和切题的回答：

编辑先生：

在我。

                                                  切斯特顿

是的，一切社会问题，包括校园性侵，都与每个人内心的幽暗 有关，正是因为每个人的堕落、自私、贪婪、放纵，对罪恶的麻木不仁，导致了这一切。校园性侵频发，绝非一蹴即就，看似偶然，其实必然。在一个缺乏敬畏的时 代，人的堕落是没有底限的。“日光之下，并无新事。”曝光的性侵案件只是冰山的一角。教师的败坏正是社会堕落的风向标之一。 当人们假借宽容、进步之名消解了一切良善的价值，道德相对主义横行于世，社会也就失去绝对的对错，存在的就是合理的，于是一切邪恶都有可能。我们一方面抱 怨指责，一方面又与罪恶同流合污。每个人都在为自己的罪恶寻找借口，人们有太多的理由，太多的迫不得已开脱自己的罪责。不知这些性侵案的老师会不会为自己 的行为辩解，如果辩解，他真的有太多的理由。因此，我们必须寻找人类所应持守共同价值，超越种族、阶层、国别与时空的共同价值，一如切斯特顿所说：“一个 开放的社会和一张开着的嘴巴一样，它在合上的时候要咬住某种扎扎实实的东西。”

罗翔是中国政法大学刑事司法学院副教授。

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