【维权网9508】 张兵鱼塘受污染索赔被追刑责，发回重审仍被判刑

张兵鱼塘受污染索赔被追刑责，发回重审仍被判刑

（维权网信息员周维林报道）安徽省含山县养殖户张兵因池塘被化工企业生产废料磷石膏污染，因要求索赔、向新闻媒体投诉、上访而遭政府追究刑事责任，2011年8月23日安徽省庐江县法院就张兵"涉嫌敲诈勒索罪"做出一审判决，判处张兵有期徒刑二年，宣告缓刑三年。经上诉后，合肥市中级法院于2011年11月18日做出刑事裁定书，撤销安徽省庐江县法院（2011）庐刑初字第00097刑事判决，发回一审法院重新审判。合肥中级法院发回重审裁定的理由是"原判认定部分事实不清，证据不足"。如今，庐江县法院于2012年2月8日公开开庭审理后，于3月2日作出（2012）庐江刑初字第00001号刑事判决书，在没有任何新的证据的情形下再次判决张兵"犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。"近日，张兵已经向合肥市中级法院提起上诉。

张兵认为，庐江县法院在没有新的证据的情形下，再次对其判罪是无视合肥市中级法院2011）合刑终字第00277号刑事裁定书的法律效力，是无视上级法院对下级法院的监督，如不出意外，庐江县法院的有罪判决必会被合肥市第一法院纠正。否则，受企业污染损害索赔的公民，如果向新闻媒体投诉，及向政府信访、举报就会被法院认定为是敲诈勒索的"威胁、要挟手段"，有被定罪的巨大风险，如此，则使受环境污染损害的公民维权道路狭窄，甚至无维权之路可言。

附张兵刑事上诉状：

刑事上诉状

上诉人：张兵，男，1965年2月20日出生于安徽省庐江县，公民身份证号码342622196502204774，汉族，小学文化，养殖户，住庐江县龙桥镇缺口社区缺口村民组。因涉嫌敲诈勒索罪，于2010年4月6日被庐江县公安局刑事拘留，同月20日被该局监视居住。现在其住所地候审。

上诉事由：

因不服安徽省庐江县人民法院于2012年3月2日以（2012）庐江刑初字第00001号刑事判决以敲诈勒索罪判处上诉人有期徒刑二年宣告缓刑三年而提出上诉。

上诉请求事项：

请求二审法院依法撤销庐江县人民法院（2012）庐江刑初字第00001号刑事判决，依法宣告上诉人无罪。

上诉理由：

一、一审法院经过重审，并未查清事实，也没有补充证明上诉人有罪的任何证据。

2011年8月23日，庐江县人民法院对张兵涉嫌敲诈勒索罪一案作出一审判决，认定被告人张兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。宣判后，张兵不服，以原判认定事实和适用法律错误，其不构成犯罪为由，提起上诉。2011年11月18日，二审法院以"原判认定部分事实不清，证据不足"为由，裁定撤销原判，发回重审。

但是，一审法院并未查清事实，所补充的证据也不能证明上诉人有罪！

在上次一审、二审、本次重审一审庭审过程中，上诉人与辩护人都提出：公诉机关提供的本案最关键的一份证据：上诉人与张玉生的电话录音时间有问题，并要求公诉机关提供录音的原件，直到现在，公诉机关未向上诉人及辩护人出示过录音原件。公安机关提供的电话录音文字材料首页上记载"原通话录音时间：2009年6月26日、2009年6月28日"。实际上电话录音形成的时间是在2009年4月份左右。也就是说，这份录音证据形成于第二次污染之前，根本不能作为认定上诉人有罪的证据。

本次重审一审判决为证实上诉人有罪，补充了以下证据：

1、接受刑事案件登记表。这份登记表只能证明案发情况：本案源于上诉人与张玉生之间的电话录音。

2、张兵向各部门提交的报告。这些报告证明上诉人维权过程的艰难。索赔的数字变化只是一种诉求，准确的损失数额是多少，现在谁也确定不了。

3、2009年11月8日，庐江县环保局的情况汇报，只能证明中远公司在三角洲堆放磷石膏及其数量的事实。

4、媒体报道。

《新农村商报》、《消费日报》采访函及投诉档案、《中国乡镇企业》杂志社稿件核实函、《今日信息报》长三角周刊稿件征求意见函《数千亩良田变废田，桑基鱼塘成毒滩》证明：这些采访内容都被庐江县政府各部门一一化解，上面的数字只是一种诉求，没有向中远公司表示过，不管数字如何，都不能构成敲诈勒索。

《安徽市场报》、鲲鹏网网页资料《安徽庐江新中远化工污染重，养鱼户深受其害》、安徽论坛网络《安徽巢湖庐江特大污染冤案》等媒体文章所载数字基本属实。事实上，关于三角洲的鱼塘面积、磷石膏堆放数量等是相对次要的数字，最主要的是上诉人因污染所致经济损失的具体数字。

发票：证明中远公司在花钱买安。《今日信息报》在拿钱后即不再对污染事实进行报道，从反面帮助中远公司掩盖污染的事实。

补充的上述证据达不到证明上诉人实施了任何敲诈勒索行为。

二、一审判决认定上诉人"明知磷石膏堆放可能造成污染，但其为获得场地租赁费和免费修路，在堆放磷石膏前未向相关职能部门汇报，也未采取有关防止污染等措施，擅自让他人堆放磷石膏"错误。

法院认定上诉人明知磷石膏可能造成污染的证据是：上诉人与张玉生于2008年3月8日和4月11日签订的《租赁协议》和《协议书》，尤其是《租赁协议》第3条括弧内的说明部分"环保、污染等均由甲方（上诉人）全权处理，同乙方（张玉生）无关"。

首先，上诉人并不知道磷石膏堆放可能造成污染。1、从公安机关对张兵的《讯问笔录》和对吴礼代的《询问笔录》可知：《租赁协议》中的污染问题指灰尘污染，上诉人本来以为磷石膏可以作肥料用；2、没有任何证据证明当地政府和中远公司对磷石膏存在污染做过科普宣传工作，作为普通百姓，不可能知道磷石膏堆放可能造成污染；3、两份协议的签订，恰恰证明上诉人对磷石膏污染危害的无知，作为一个正常人，其不可能在明知磷石膏堆放可能造成污染的情况下，还允许中远公司在自己承包的三角洲上堆放磷石膏。

其次，中远公司事先知道在上诉人承包的三角洲堆放磷石膏这一事实。1、在公诉方提供的证据中，有一份证据，即中远公司副总许克信与张玉生于2008年2月26日签订的《协议书》，在该份协议中，双方约定由张玉生负责为中远公司堆放磷石膏提供场地，中远公司向张玉生支付相关费用，这说明：（1）中远公司对固体废物磷石膏没有妥善处置；（2）中远公司放纵磷石膏的随意堆放；（3）张玉生堆放磷石膏是得到了中远公司的授权，是代表中远公司在堆放磷石膏。2、庐江县公安局于2010年4月9日对中远公司负责人陶伟的《询问笔录》（侦一卷第81-83页）：也能证实中远公司预先知道并放纵在三角洲上堆放磷石膏这一事实。

第三，根据《环境保护法》、《固体废物污染环境防治法》等法律规定，堆放固体废物前向相关职能部门汇报的义务在企业，公民个人无此义务，更不懂得"采取有关防止污染等措施"。

三、一审法院认定上诉人"上访提及的树木、家禽、家畜，无证据证明死亡或死亡为污染所致"错误。上诉人的树木死亡的现场仍然保留在三角洲；家禽、家畜的死亡原照片在上次一审期间已经当庭给庐江县人民法院审判员靳真卫手中，直到现在没有归还上诉人。

树木、家禽、家畜甚至鱼的死亡为污染所致，举证责任在污染企业，而非上诉人。

四、一审法院查明"经有渔业资质的单位评估渔业经济损失为79377元"，遂认定上诉人"以要求赔偿为借口，向政府及各家媒体提出损失80万元，可见其主张不属于法律许可的范畴，对不属于自己的利益而予以索取，并不是行使民事权利的一种方式，明显具有非法占有的故意"。上述查明与认定的事实是错误的。

首先，安徽省渔业环境监测中心出具的《庐江县龙桥镇三角洲渔场渔业价值评估鉴定报告》是无效报告，不能认定上诉人的渔业经济损失为79377元。

1、安徽省渔业环境监测中心出具的该份报告没有严格按照《渔业水域污染事故调查处理程序规定》和《农业部水域污染事故渔业损失计算方法规定》中关于调查程序和评估程序的规定进行鉴定，而是依据庐江县水产管理办公室作出的无效《测算报告》得出的所谓鉴定结论，当然是无效的。

2、该报告在计算上诉人所受渔业损失的方法上也违反了《农业部水域污染事故渔业损失计算方法规定》中规定的计算方法。

3、退一步说，该报告鉴定结论部分只包括上诉人承包的三角洲所受的渔业损失，而不包括林木、羊、家禽等损失，不能作为中远公司向上诉人赔偿的依据。

其次，正是由于《庐江县龙桥镇三角洲渔场渔业价值评估鉴定报告》的无效，上诉人向向媒体反映损失80万元并不为过，实际上，上诉人的损失包括前期的挖塘投入、渔业、林木、家禽、家畜、后期的治理等，所有的损失加在一起要超过80万元。80万元只是上诉人的一种诉求，具体赔偿多少，有待于双方协商或者权威部门鉴定后才能确定。上诉人作为磷石膏污染的受害人，向污染企业索赔是在依法维权，而不是"非法占有"。

五、一审判决认定上诉人"向中远公司索赔时是以上访、举报为条件，其称'中远公司三天内不解决就到省里去'，其客观上采取了威胁与要挟的方法"错误。

上访、举报都是合法的维权手段，并非一审法院所认定的"威胁、要挟的方法"，如果上访、举报是"威胁、要挟的方法"，向人民法院起诉又何尝不是一种"威胁、要挟"的方法？

"中远公司三天内不解决就到省里去"这句话出自陶伟于2010年4月16日在公安机关的《询问笔录》（《侦一卷》第115页），原话出自陶伟之口："张兵说'我不依法处理，法律我搞不过你们，三天之内你不把我解决，我到省里去！我一家老小住在你公司！'"

这句话只有陶伟一个人说过，属于孤证，一审法院不应把这句话认定为事实，更不应该作为认定上诉人在客观上采取了威胁与要挟的方法的证据。退一步说，即使张兵说过这句话，这句话也道出了中国老百姓的无奈与司法公信力的缺失！说明老百姓不相信法律，只相信清官、大官，这是一种人治的文化！

六、一审判决认定上诉人"正是利用企业的生存压力，不顾中远公司已答应超额赔偿这一客观事实，通过媒体夸大甚至捏造损害结果胁迫企业，企图获得非法利益，其行为严重危害了社会经济秩序"错误。

首先，每一家企业都有生存压力，尤其是不依法经营、污染环境的企业迟早要被淘汰。其次，中远公司从来没有答应过"超额赔偿"，因为上诉人的污染损失数字至今没有依法确定，"超额赔偿"是无稽之谈。第三，长时间得不到赔偿的情况下，上诉人才选择向媒体投诉这条路，上诉人向媒体投诉也是在依法维权，从来没有夸大过损失，上诉人只是想通过舆论监督来维权，从来没有胁迫企业的意图。

七、一审法院认定上诉人"敲诈勒索的数额应按30万元计算，在扣除合理损失后确定"错误。

第一，上诉人从未实施过任何敲诈勒索行为。

第二，2011年4月25日，中远公司曾自愿向上诉人赔偿污染损失31万元，本案重审一审庭审期间，上诉人曾数次向一审法院申请证人芮章徐出庭作证，但一审法院没有裁定准许。

第三，一审法院并未确定扣除合理损失的具体数字，是25万还是30万，是50万还是80万。事实上，中远中远公司至今未向上诉人支付分文赔偿金，上诉人承包的鱼塘至今无法生产，损失在继续扩大。

八、一审判决适用法律错误

本案实质上属于一起环境污染损害赔偿纠纷，中远公司应根据《民法通则》第124条、《侵权责任法》第65、66条、《环境保护法》第41条和《固体废物污染防治法》、《水污染防治法》等法律的规定，承担侵权责任，向上诉人赔偿因污染所导致的经济损失。但是，一审法院却适用《刑法》第274条规定，判处上诉人构成敲诈勒索罪，使上诉人由受害人变成被告人。

九、一审法院没有按照《刑事诉讼法》的规定通知证人出庭作证，程序违法。

《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第142条规定：证人应当出庭作证，除非出现该条第二款规定的四种特殊情形。一审过程中，公诉人所举证据中包括张玉生、朱传保等十几位证人的证言，在审理过程中，被告及辩护人向法院申请通知证人出庭作证，但是一审法院在没有通知任何证人出庭作证的情况下，在判决中把张玉生、朱传宝、邓英生、陶伟、许克信、夏维三、吴礼代、张小龙、吴荣才、邢东青等人的证言作为认定事实的证据。

特别提示

（一）一审判决认定上诉人属于犯罪未遂系严重错误：1、当事人通过上访、向媒体投诉属于正当维权，不构成犯罪，何来犯罪未遂？2、上诉人因为磷石膏污染所致损失，至今中远公司没有依法赔付，上诉人没有成功维权怎么能定性为犯罪未遂？

（二）此案如果定敲诈勒索，那么敲诈勒索的对象应当是新中远公司，但犯罪嫌疑人张兵只是向政府等相关部门要求协调解决，现有证据不能证明其向新中远公司采取或采用了哪些威胁或要挟的方法或手段迫使其拿出财物。

（三）一审判决采信的来信事项摘呈表有县环保局、市环保局、省环保厅、县政府、矿发局等部门的批示是事实，这一组证据不能证明相关部门采取了积极有效的措施，相反证明多家部门相互拖延塞责，置上诉人的合法权益于不顾。

综上所述，一审法院重审后并未依法查明事实，补充的证据无足轻重，不能证明上诉人有罪；一审判决认定事实、适用法律均存在严重错误，审理案件过程中有违反法定程序的事实存在。请求二审法院在查明事实、正确适用法律的基础上，依法撤销庐江县人民法院（2012）庐江刑初字第00001号刑事判决，宣告上诉人无罪。

此致

合肥市中级人民法院

上诉人：张兵

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