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锺国平：《法律原理与社会》课程笔记 （1／38）

 

美国加州大学伯克利分校2007年的公开课程《法律原理与社会》来源链接

https://itunes.apple.com/us/itunes-u/legal-studies-103-spring-2007/id461119727?mt=10

 

作者前言

 

此系列笔记是根据美国加州大学伯克利分校2007年的公开课程《法律原理与社会》的授课录音而写成，中间间或插入作者本人的一些评论（所有作者的评论会加注，以避免误解），由于原始资料为讲课录音，没有文字稿，因此，为阅读方便，作者亦在每讲相应的地方增加了标题和小标题。

 

从表面上看，民主国家很容易理解，那就是一切以法律为核心；而千万部法律离不开一个原理，即，自由与平等。但是，真正实施操作起来，情况却极其复杂。

 

一些国家与政权之所以能够假借民主名义搞独裁专制就是因为它利用了看上去简单却实际上很复杂的价值观——自由与平等。这个价值观是民主社会的核心和社会构建的起点，但是，当专制统治者隐去它背后的复杂性之后，便得将其变成空洞的口号与幌子，为自己的专制服务，同时利用信息不对称的特点，使得被统治者无从批驳和揭露其专制暴政的本性。作者希望此系列文章能够帮助读者理解自由与平等背后的本质以及民主社会的法治的核心。

 

由于中国与民主国家的巨大差异和观念上的对立，在此作者提前说明一点，凡是不特别注明的情况下，笔记中所指的社会均为西方社会，社会中的人也均为在西方社会生活的人。教授所谈的任何情况，在未特别声明的情况下，均不包含中国社会的情况。

 

 

第一讲 法律原理概述

 

 

一、法国的《人权宣言》（1789）概括了法律的原理——自由与平等

 

教授在上课前就已经要求学生阅读一份历史文件《人权及公民权利宣言》（法国1789年，简称《人权宣言》）的前六条（约十句话），并让学生以2－4句话简短回答一个问题：美国现行法律制度与法国的1789《人权宣言》所体现的原则在哪些方面是有冲突的？本节课教授将以法国1789《人权宣言》为例，初步解释法律原理——自由与平等。

 

现在的法律原理来自于约18世纪（教授指的应该是发生在英国的1689年的光荣革命时期）所提出的"自由与平等"价值观。因此法律学者对法律的研究不会停留在当下的法律与当下的社会之间的关系，而是会追溯到现代社会的法律原理的起点。而法国1789年的《人权宣言》为我们理解法律原理提供了非常好的实例。《人权宣言》的前六条就已经总结了全部的法律原理——在法律下的自由与在法律下的平等。

 

1）自由

 

1·1 自然状态下的自由

 

正如美国独立宣言一样，法国的《人权宣言》一开始便直接提出一个价值论断——人生来在权利上就是自由与平等的。但宣言本身并未对该论断进行论证。这是因为17至18世纪的许多启蒙运动著作都详细阐述了这一价值论断。不过，即便如此，对于此论断，今天仍有人提出质疑。教授在此对此这一论断做了一个简要的解释：

 

如果我们谈论今天的个人在社会中的权利和义务，我们可以看到这个社会充满了各种各样的法律和规定，他们将这个社会组织起来，形成我们今天生活的社会，如美国联邦法律，州法律，大学的法律以及任何社区或城市等等等法律，因为我们所生活的社会已经组织起来了。试想在人类组成社会之前，那时没有社会的概念，也没有法律，人生活在没国家、没法律的状态。我们可以叫这样的状态为"自然状态"。"人生来……"讲的就是这样一种人的自然状态下的特点。那么，在这种状态之下，人会处于何种状况之下呢？那时的人们互相之间有什么责任、权利？这个问题对于我们理解今天的法律非常重要，因为它揭示了今天我们的法律的合法性：当我们思考在没有法律体系之下的社群中，人们需要什么？而对于这个问题的回答就能帮助我们理解为什么我们今天的法律是这样的，因为这是今天的法律制定的依据。

 

回答这个问题，我们就要回到《人权宣言》开篇的价值论断"人生来在权利上就是自由的和平等的"。人生来……，指的就是人的自然状态。在这种状态下，人没有任何法律与规定的约束，人的生活会怎样？人与人在自然状态下同样是各不相同的。有些人更强壮，有些人更聪明，我们今天所熟悉的人与人之间的差异，在那样的状态下都一样存在。设想当时没有建立法律体系，没有组成社会，没有人拥有权力，因此，没有任何人可以走到他人面前，说，"因为我在自然状态下，所以，我有权力指挥你，我有权要求你服从我的指令。"也没有人可以向任何其他人需宣称，"因为我处于自然状态之下，我有我的需求，所以，你不能有你的需求。"

 

如果一个社会要从这种状态下建立起来，社会按照等级进行划分，有些人有权设立法律，并要求社会中的人们服从，那么，这个社会是需要从头建立起来的，得有人发明等级制度，制定法律和规定，确立某些人的权力等等等等。但是，在这样的社会建立起来之前，人仍然处于一种自然的自由状态和自然的平等状态。这就是《人权宣言》和美国的《独立宣言》所说的人生来就处于"自由与平等"的状态：人天生就是自由的和平等的。

 

正是根据这一论断，《人权宣言》在第一条之后，提出了宣言的第二条、第三条，并进一步提出了第四条和第五条：当我们需要建成一个社会时，当我们需要有一套社会体系来管理我们时，我们的目标就是要"保持我们固有的自由与平等"，我们的首要任务就是要确保我们所建立的社会使我们拥有自由；而紧接着第二条的内容就提出了财产的安全，这是自由的一个重要部分，我们是人，所以，我们必须拥有财产安全的自由，这是我们生来就有的自由。那么，我们如何能够享有这样的自由？我们就是通过制定法律、实施法律来实现这样的自由。

 

1·2 法律下的自由

 

以此为基础，第四条及第五条就提出了法律的目的就是要创造一种社会环境，使得人与人之间保持这样的自由和平等的关系——这里指的都是"个人的自由和平等"，这一点非常重要，因为我们看到的社会的法律常常都是要求我们这样或那样做，或者禁止我们这样或那样做。例如，不能偷盗、不能欺诈，不能毁坏其他人的财产、不能侵害他人，不能使用暴力、不能谋杀，法律包含了各种各样的我们不能做的事，而我们说，法律的目的是"自由"，但法律却设定了种种的限制。这究竟是怎么回事呢？

 

回答是：法律希望通过设定种种的行为限制来创造一种环境，使得社会中的每一个人互相之间都可以享受到自由。如果你继续考虑更深层的规定，你可能发现事情还会变得更加复杂。例如，一个人希望立下遗嘱，将自己的财产在身后交给其他人继承，那么法律就会要求如果你的遗嘱，你必须按照某种程序来表达你的目的，你需要将这些文件按照规定的某种方式做成法律档案，还需要有证人，还需要在相关部门登记，还要将档案拷贝后存放在某个规定的地方。那么，这么多规定怎么说是自由呢？这分明是将简单事情复杂化而已。不过，遗嘱所涉及的是财产的转移，财产是我的自由的一部分，我可以按照自己的意愿购买、持有我的财产，用于我个人用途。如果要将这部分财产在代际之间转移，那么法律则规定了一些必履行的程序，比如你必须立遗嘱，遗嘱必须按照固定的形式，且按照法定方式表述，需要按规定存档等等，但这些都是为了确保你能够按照你自己的意愿充分使用你的自由。还有更加复杂的情况，例如有时法律禁止一些财产，我不能给某个人现金，以便那个人成为我的奴隶，或者那个人向我提供性服务，因为卖淫是违反法律的，蓄奴是非法的，这些都是法律禁止的，那么这又如何与人类自由联系起来呢？答案是同样的：我们营造一种环境，这种环境是要让每个人相互之间拥有个人的自由，而有些做法违反了这种相互自由的原则，例如蓄奴，使一部分人成为另一部分人的奴隶，这种相互的关系违反了相互的自由，即剥夺了奴隶的个人的自由。还有其他更复杂的状况，以至于有时出现争议。有些人提出，某些禁令是不恰当的，我们能够做得更多以便让自由的程度达到最大。不过，我们的核心思想就是：自由是法律要捍卫的价值，而这里所谈的自由这种价值是特指"个人的自由"，即，个人可以按照自己的个人意愿使用自己的自由权利。

 

1·3 法律的自由与自然状态下的自由

 

有一种很有名的哲学论断认为谈法律就直接谈责任与义务，以及如何将他们组合起来，别谈什么自由，因为法律都是各种各样的行为限制，而不是自由。这里就需要对比一下法律的自由和许多学者所称的"无法律限制状态下的权力"。如果将这种权力解释成：想做什么就去做吧，尽情使用你的自然的自由权利吧，那么它的背后究竟是什么状况呢？这样的自由暗含着或包含着这种为所欲为行为背后的受害者，例如，"哦，你家有过冬用的粮食，我肚子饿，我也担心过冬的事，我就把你家的粮食拿走，如果我比你更强壮的话。"或者，"哦，你有这么大的一个家啊，这么多孩子，我可以把他们当作廉价劳动力使用，我把这些孩子夺走，把你的家抢去，如果你不介意，我要杀掉你，因为我可以做任何我想做的事。"

 

所以，如果自由是这样的"无法律限制的权力"的话，那么，它就意味着其他的也有着自然的自由权利的人却无法使用他们的自由。而我们希望的是一个每个人都能享受到自由的社会，所以，我们必须建立一个机制，使得每个个人使用自由权利的时候其他人同时也可以使用他们的自由，这种自由才是和谐的。而法律就是希望创造这样一种环境，使每个人互相之间都拥有属于个人的自由，而不是一部分人可以为所欲为而另一部分人牺牲自己的个人自由。

 

我前面举的例子，如立遗嘱等，在执行上可能因为法律而变得非常复杂，需要履行许多法律程序，尽管如此，但制定这些法律时，一个核心的考虑就是，你可以按照法律履行这些程序（即，法律虽复杂，但不是做不到的，只是步骤比较多。某些专制国家，法律的规定是无法执行的，因此成为摆设。——作者加注）

 

 

2）平等

 

2·1 法律的平等

从法律上，当每一个个体都是自由的，那么这个社会的所有成员就都是自由的。这就意味着说，人与人之间在自由的权利上以及自由的使用上存在着平等的关系。这就是第六条所说的，"当法律提供对自由的保护时，包括法律禁止某些行为以提供对自由的保护时，它所提供的这些规定和禁令都是基于平等基础上的。即，当法律确认某种自由或禁止某种行为时，它将无差别地适用于社会的所有成员。这就是平等的法律原理。例如，国会通过法案，增加最低工资，那么这个法案就必须适合全部的公民，不能说，这个最低工资法案适合蓝眼睛的工人，那个最低工资法案适合大学毕业生，或那个适合某些行会人士，等等等等，总之，它针对的是社会全体成员（不像有些国家制定法律说，人大代表不受刑法限制——笔者注）

 

2·2 法律的制定

刚才有同学提出问题说，法律是由少数社会精英而不是社会全体成员制定完成的，这似乎体现出不平等的原则，因为法律只反应了法律制定者，即一部分人的利益，而不是社会全部成员的利益。

 

从平等原则说，正如《人权宣言》第一条所说，社会差异只能基于全社会的公共福利的要求。这就是基于平等原则基础上的公共利益理论，也就是说，法律追求的是公共的利益。大体上讲，因为我们都是平等的，我们都有法定的平等的待遇，我们不能允许法律及制定法律的人通过法律向某特定人群提供更好的利益，而同时损坏社会上全部成员的利益。

 

通常法律的确会对社会上某一部分人有某些特定的不同对待，但这些不同的对待的目的是为了公众的利益。例如，有资格制定法律的人不是社会上的全部成员，通常你必须被选举到某个政府职位上或者你必须是受到公众选出的官员的任命而担任某个政府职位。我不能说，我是伯克利市民，所以我就得制定法律。制定法律得遵循社会结构，某些人比社会上其他人拥有更多的权力，他们有更多的法定的职务，包括为社会其他成员制定法律，但核心原则是，这样的职务和这样的权力是为了保障全社会每个成员的利益，增进社会每个成员的福利。这就是《人权宣言》第十二条所说的，为了全社会的利益而不是某一阶层或群体的利益和第十三条，所说的，税收针对社会上的全部成员，而不是特别提出某个群体，声称这个群体的人必须赋税，以便维持社会全体成员的共同的利益。

 

2·3 法律的平等与社会的不平等

 

这里的平等，与通常理解有些不同，这里指的是"法律上的平等"，即，在法律之下的平等地位。它与物质上的平等不同，它是法律在要求每个成员履行义务或保护社会每个成员权利时，以完全同等的方式，对待社会上的每个成员。它不是说，在我们的物质条件下，我们每个人的物质条件必须互相扯平。在此，这里谈到私人财产时也说到，人有权利拥有私人财产，这是自由的一部分，法律在此是要保护个人的这部分财产自由，所以，法律是用政府的权威来保护私人的财产。这实际上是维持社会上人与人之间的财产不平等的状态，因为社会就是多样化的，有些人生活得好，有些人很有钱，而法律是保护个人财产自由的，其结果自然是存在着社会的不平等，经济的不平等，物质的不平等，或者社会地位的不平等，但与此同时的另一方面就是法律的平等。所以，当法律保护私有财产时，法律不会保证每个人都有相等的经济水平，实际上，法律使得经济上的不平等保留了下来。所以，法律的平等并不是指"平等的社会条件"，不是说社会上的每个人都有一模一样的物质基础，而是说，法律对待我们一视同仁，无论穷富，无论地位高低。法律并不根除社会上的这些差异或不平等。

 

 

附件：问和答——

 

1）问：那时候，18世纪前，人就是生来自由和平等的吗？不说中国，就說欧洲的当时的法律和实际会是"人的自然状态下"吗？是自由平等的吗？（你笔记中，人的自然状态下是什麼時代，好像沒有明確。）

 

2）答：如果18世紀前的社會就尊重人生來就是平等的，那為什麼還需要啟蒙運動和以後的民主革命呢？事實當然是：人原本在自然狀態下是平等的自由的，但是人組成社會後破壞了這種自然狀態下的自由，而這不妨礙人在本質上是自由的這樣一個特性。啟蒙運動不就是要恢復人的本來狀態嗎？

 

中國人講課總喜歡將無關的內容按照歷史回顧先嘮叨一番，美國教授從不無緣無故地回顧歷史。

 

本課程為法律原理及社會，所以一邊談法律原理的產生和當時的社會，一邊對照今天來分析差異。讓學生能夠從原理的角度獨立分析法律的正當性與合法性。

 

18世紀前的任何法律都不是維護自由而是束縛自由的，所以講課根本不提。

人類組成社會以前，就是指自從人類開始以法律管制被統治者以前。

 

3）问者回应："人原本在自然狀態下是平等的自由的，但是人組成社會後破壞了這種自然狀態下的自由"——也可以这样籠統地說明，這一点很重要："人組成社會後破壞了這種自然狀態下的自由。"

4）答：没有错，这就是西方所说的"回归自然"，指的就是那种自然状态下的自由状态，然而这个自由状态只有在法律的保护下，才能真正享受得到。

这个与中国文化里说的回归自然不是一回事。西方的回归自然是政治上的概念。

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