锺国平：《法律原理与社会》课程笔记（5／38）
第二章 社会理论
第二节 亨利·梅恩的社会理论
（笔者按：对照教授所介绍的亨利·梅恩的人类社会发展理论，来反思曾经的课堂上所听到的马克思关于人类社会发展的理论，我们能够比美国学生更深刻地领会到：社会发展的阶段性、社会发展的基本原理原来并非只有一种被强制接受的解读。梅恩对人类社会发展形态的解读显得更加可靠、更有雄厚的理论基础、历史学基础以及法学基础。正如教授在课堂上所说，梅恩的理论不仅仅来自课堂及纯理论的文字游戏，而且有近十年的司法实践作为基础，使得他的理论具有极强的学术性同时又具有极强的时代指导意义。不仅如此，他的《古代法》还成为人类学的奠基理论。其主流程度是毋庸置疑的，不似马克思的理论最终只能成为被废弃的缺乏学术根基的边缘化的幻想。）
亨利·梅恩和马克思都属于社会理论家，他们两人的写作期都在19世纪中，他们各自建立了自己的社会学说，并基于社会发展的特点，创立了他们对于社会由原始状态进化到更高级的文明状态的社会进化理论。等一下我会讲述梅恩对社会发展理论产生兴趣的个人经历和政治上的原因，不过，在这里想提示的是，从我们感兴趣的社会理论角度来说，梅恩和马克思刚好形成对立的一组，他们对于历史变迁的本质和社会的本质的认识非常不同。我们将两种理论观点合起来看，可以让我们更好地认识到社会理论是基于人类历史的理论建立的，它依赖于你如何理解社会的历史变迁。
对于在他们之后的理论，我建议你们去读吉登关于资本主义和社会理论的书，这里面提供了你们要研究的这类理论的信息。对于梅恩来说，我只要求你们读他最重要的影响力最大的一本书《古代法》。在此，我先介绍一下梅恩的个人情况和他的职业生涯，这是你们在其他资料中看不到的信息。这些信息能够帮助你们理解他的个人背景。
一、梅恩的生平及《古代法》
梅恩出生于1822年，从我们这门课程来说，这时的大的历史背景就是：拿破仑战败之后。拿破仑的帝国建立在法国大革命的政府遭遇失败之后。这个时代是欧洲各国开始恢复王室统治、贵族制等等制度的年代。
他出生在在英格兰一个典型的城市中产家庭，与其他同时代同背景的英格兰人一样，他接受了精英式的经典教育。他先在剑桥大学学习古典文化，后来对法律产生了兴趣。他的职业生涯主要是在两大块，一块是教育，他先在剑桥大学做教授后来在牛津大学做教授，他还担任过执业律师，不过是在政府部门从事法律工作。
他的第一本书也是我们要读的《古典法》，这本书出版于1861年，基于他十年前在伦敦剑桥大学讲课的授课笔记编著而成，所以，这本书带有很强的课堂讲课的特点（教授在这里主要是指书的文字艰涩，许多古典语言及文化背景均无注明和解释——笔者注）。这本书一出版就受到极大的欢迎。从某种程度上说，这本书也促使梅恩获得了职业转型的机会。梅恩于1862年获得任命，担任印度管理委员会的法律委员（当初各帝国对殖民地的官方管理机构叫"管理委员会"——笔者注）。他于是在印度工作到1860年代末。在此我介绍一下他在印度的工作。
印度处于南亚，当时处于大英帝国政府的殖民统治之下。印度的历史比较复杂，简单说就是它先由英国东印度公司统治，后面统治权直接转给了英国政府。梅恩在印度管理委员会的职位相当于是首席法官。在今天的美国找不到类似的职位，不过大体相当于美国的司法部长，负责大英帝国政府在南亚的司法事务（当时的印度包括今印度、巴基斯坦、孟加拉、斯里兰卡等几乎整个南亚次大陆——笔者注）。对于梅恩的个人财富与资产来说，这是一个非常赚钱的职位，不过更重要的是，这个职位赋予他职权管理人口众多地域辽阔的次大陆的法庭、司法体系、法律改革和司法改革。
除了对梅恩的职业生涯非常重要之外，还有一个关键因素值得我们注意，这个因素对于梅恩在社会发展方面的兴趣极为重要，关系到他对于一个古老的社会发展为一个更加现代的社会的理解。而这种知识，就是从长远历史的维度去理解社会发展，对欧洲帝国主义殖民扩张事业在当时被认为是极为重要的。梅恩认为法律理论及社会，也就是他在《古代法》一书中所阐述的法理史能够让英国人更好地运用该知识原理去促进他们的殖民扩张事业，让他们更有远见卓识。用另一种说法就是，对古代社会的历史研究，包括历史变迁的模式，社会变迁模式与法律之间的关系等等这些课题，对于梅恩来说，已经远远超出了抽象的纯学术的研究，当然，学术特点自然还是在那儿。英国和欧洲其他国家当时正以吸取经济利益为目的在类似南亚这样的社会实施着殖民统治，这些社会被认为是处于文明程度落后的状态。而对社会发展的掌握就成为了一门学问，它可以使得殖民统治更有效更有远见。梅恩的社会理论以及他同时代许多其他学者的社会理论在当时的欧洲世界成为高度关注的目标与热点话题。
你们有人也许熟悉前两年去世的爱德华·萨耶德关于人文文化批判的重要论述。萨耶德在这方面写过好几部重要的研究著作，其中首要的、影响力最大的一本书叫作《东方主义》，它剖析了整个19世纪和20世纪初欧洲学者的理论，提出东方学是专门为帝国殖民扩张服务的学说，这门学说的建立、发展及应用都是以此为目的的。当然，这一判断是有争议的，但是它就是要引起争议。我在这里想指出的是，有时看起来很抽象、枯燥的《古代法》的理论，如梅恩的著作，实际上在当时具有十分现实的政治目的。
二、《古代法》的政治意义及学术成就
学生提问，"这些知识究竟在今天有什么用？你建立了社会理论或社会进化的理论，但是你拿这些理论干什么用呢？"
这个问题我后面还会谈到，那时会更加清楚，不过现在可以简单地谈一下算是一个快速的回答：当时的英国及欧洲统治精英们都非常清楚地认识到，几乎是一致地同意，那些处于殖民统治的地方未来一定会经历现代化进程。你可以想一下19世纪英国与印度的关系。当时一致认为印度在殖民统治之下必然会变，当时的判断就是欧洲的统治会使得这个社会往好的方向发展，使得印度更加繁荣，社会的物质生活条件改善以及随之产生的其他改变。所以印度是必然会变的。而问题是，它会往哪个方向变？会怎样变？它通过怎样的事件发生改变？而梅恩的著作《古代法》所提供的知识与信息能够，至少在当时的人们看来，帮助回答这些问题，告诉他们，未来的变化会是怎样的，怎样鼓励变化的发生，怎样使得变化最有利。后面我还会回到这个问题上，等我们讨论《古代法》更深入一些的时候，有些道理就能够更明确了。我现在先提出这个问题引起你们注意，也就是希望你们能够理解，你们所阅读的这些资料具有很强的连贯性。由于我们作为现代读者很难理解历史上的一些内容，所以这里提前先告知一下这些著作的特点与作用。
我继续将梅恩的职业生涯讲完：他在1860年代末回到英国，在牛津大学担任另一份教授的职务，又开始发表著作。这之后他发表了一系列的著作，主要是将他的《古代法》里阐述的内容细节地分主题地写成专著，详细阐述他在《古代法》里提出的各项问题与议题。只有一部著作是例外，就是在他1885年去世的前几年他发表了一本著作《受欢迎的政府》，这本书是他在一份重要杂志里的系列文章的汇集，是一本政治学色彩更加浓厚的书，书的主要内容是批判在英国、欧洲和北美出现的民主自治的社会形态。
梅恩的《古代法》，当它刚面世的时候，就已经被人类学当作基础系列文章。人类学的基础系列文章中，类似梅恩的《古代法》，都是花费了大量的时间去试图将古代的社会状态、社会生活重新展现出来。而正如《古代法》那样，这些著作里面大量描述的是古代世界的律法内容。他们大多直接引用类似梅恩著作里所谈到的古代的各种书面资料里描述的各种规定和法律，就类似有些人可能比较熟悉的古希伯来人的约法，也就是圣经《旧约》。它是非常精彩的历史叙述，其中有些很生动的描述，如奴隶制、卖身契、释放，但更多的内容却是没完没了的规矩，规矩，规矩，规矩，规矩，包括吃什么、穿什么、家庭如何管理、孩子如何教育等等。如果希望了解古代生活的特性的话，这些1860－1880年代期间的著作都是必读的，但又是沉重冗长的法律资料及资源。后期的人类学者认为这些内容都太过于突出律条了，他们对梅恩的标准化的批评就是认为他在思考古代关于财产、继承、权力等等方面太过于强调法律的特征了。但梅恩在基于法律律条对古代原始社会的描述是最有代表性的。
对于其他的19世纪后半叶的梅恩的追随者来说，梅恩开创了一个新的研究法律文件的方法，用梅恩自己的话来说就是，历史法理，他的追随者多称之为历史比较法理，在后面的几讲我们会进一步了解。对于古代社会多个世纪的变迁来说，梅恩突然展现在人们面前一种方法，让现代的人可以站在古代背景下去理解当时的法律制度下的社会秩序以及对比跨越多个世纪的逐渐变迁的不同社会的法律秩序，他以此为线索将多个世纪内的不同社会串起来比较，例如他可以从古代希腊法律制度跳到罗马法律制度再到古印度法律，到他晚年的著作中，更包括了古代其他社会的法律制度，如此使得整个古典法律能够全部展现为巨幅的跨度极大的画面。这本是一个非常精彩的研究法律的著作。
三、《古代法》内容简介及学习顺序
然而现代世界的人们不一定能够很好地领会其中的法律研究的精妙，因为著作内容非常难懂。这里提出多数个人遇到的阅读上的困难，《古代法》有多个版本，不同版本有不同的页面数，但是网络版上这些页面编号就没有用了。我们课程要求阅读的是前五章的内容。最大的困难是梅恩假定阅读者对古代的一些知识都了如指掌，但是对于今天的我们来说却不是如此。他在《古代法》中提到许多的内容都不做任何解释，他假设读者都是精英人士（在当时确实如此——笔者注），接受了完整的传统教育，这就意味着读者懂拉丁文、希腊文、所以翻译是多余的，而更麻烦的是，对于这些引用的资料来源，他认为读者都是明白的，所以他认为无需解释荷马是谁，罗马姊妹是谁，柏拉图是谁，因为这些在学校或大学里都会教。而对我们今天而言，这本书简直像百科全书。这是因为在他当时的年代，这些都是基础教育的知识，他不必多解释，而并非是想故意让后世的读者感到自卑和无地自容。另外，他的行文非常书面化，一段文字可以连续几个页面不停，然后你会发现一整章的内容仅由八、九段文字组成，是典型的维多利亚学术体，没有那么多的大标题小标题等等今天的学术文章的格式。最后，他的成书结构也并非我们所熟悉的读者友好型。书中有很多关于法律方面的主题文章，如如何看待法律、法律的变化、法律如何随着社会的变化而发生改变等。这些文章的概括性的水平各不相同，有时他会特别详细具体地描述，如古罗马法。书中对当时的社会变化做了极为详细的描述，古罗马法为书中最为突出的古代法研究案例，远远超乎对其他任何社会的法律秩序和社会形态的研究。另一方面，他会高度概念化地谈到作为全球古代文化的古老遗产。现在我谈一下顺序安排。首先，马上要讲到的，是第五章的内容，它描述了法律变迁的整体的特征，这是全书概括性最高的一章，也是主题论述中的最重要的综述。这一章试图描绘出经历许多世纪的法律的变化特征。他将多个世纪的变迁分成若干个阶段和若干个运作机制。第五章描述变化发生的现象；第一章和第二张主要讲述促使这些法律的历史变迁的机制。第三章与第四章梅恩分析了历史上古罗马法经历多个世纪的过程中，这些机制具体是怎么样的。这两章做了非常详尽的描述，并在最后分析了古罗马法留给欧洲的历史遗产。
四、《古代法》第五章
古代社会中，绝大多数从来就未曾有过《古代法》里面所谈到的法律及其变化与发展，仅少数社会经历过这样的历史过程，这些少数社会属于古代各社会中的例外。这些少数社会，随着时间推移在法律上经历了很大改变，而观察这些变化，可以从这些变化中寻找到这些变化背后的一个统一的逻辑。这是综合追踪许多个世纪不同社会的法律变化而捕捉到的。它可以总结成一种模式，这种模式从法律的角度看就是一个由古代社会的等级制向现代社会的契约制转化的过程。社会的进步可以从法律文件里看得出来，而这些文件就体现出了从集体等机制向契约制转化的过程。
那么等级制与契约制究竟指的是什么呢？这两个概念是梅恩在第五章里面通过书面历史记录总结出来的概念，它指的是社会在许多世纪的时间里面所发生的变化，从法律上看，社会形态都是从以群体为单位逐渐转变为以个体为单位。具体来说，就是古代在最开始的阶段，社会是由各个群体组成的，其社会的需求及法律也是以群体为单位制定的；随着时间的推移，社会形态逐渐分解成以个体为单位而组成。等级是梅恩用来指代古代社会中个人所属的"群体"、"群体"的法律社会地位；契约指代的是近代社会中的"个体"、"个人"的法律概念。
为了证明他的结论，梅恩在第五章特别总结了社会的各个形态具体表现是怎样的，社会是如何运作的，以及法律制度最初是什么时间在这些社会里产生的。这里特别指出一点：在早期的时候，许多古代社会在很长时间内，规定与法律制度并没有从社会其他制度和其他社会运作中独立出来。在我们所知道的社会，我们很容易区分，比如，我们能清楚地判断说，"这是法律制度而不是礼节规范也不是宗教教规"。例如，有些宗教里面就规定吃什么、穿什么，这些规定适用于宗教，如果你不是该教的信徒，那么那些规定就不适用于你。如果你是某个州的居民，那个州的法律制度，你就要知道，它是这一地区的法律规定。于是你知道为什么在哪些地方你的车速必须在60码以内，因为这是加州的公路交通法律；其他的规定如图书馆的时候，不要大声说话，不要放音乐吵了其他人，不要将脚放到桌子上以免侵占他人的空间。你会知道这些是礼仪规范而非加州的法律。梅恩明确指出在一个像我们今天所处的这样的社会，其显著的特性就是人们可以清楚地知道公共法律、制定法律的立法机构，如加州这样，也可以知道这些公共法律与宗教教规、世俗传统等等的界限与差异，但是在更多的社会，我们所认知的法律并不能被单独地识别出来，他们没有明确的类似联邦法律制度这样的显性的形式。假如你到这样的社会去，问人们你们的宗教方面的教规是什么、你们世俗的法律规定是什么等等，那种你认为能够帮助人们识别各种不同法规的界限，如是政府制定的或是其他机构制定的等等，你会发现这类的特征都没有。只在少数社会，法律法规处于显性状态，但绝对不是所有社会都如此。而在那些具有显性状态的法律的古代社会，如果我们能够得到以法理为基本要素的成文法律，那么，这些社会的社会生活方式就是被梅恩称为的父系主导社会。这种社会的结构是以家庭为单位组成的，家庭是整个社会集体生活的基本单位，对社会的认知就是从家庭开始的。不过这种家庭与今天的核心家庭的概念是不同的。今天的家庭概念是：父母2人、孩子2.2人、狗、猫、烤箱、微波炉等；古代的家庭是很大的，是整个一部落，例如有人会知道在旧约里面就有很好的关于古代家庭的例子：亚伯拉罕的部落就包括了他所有的妻子、所有的奴隶、所有的羊群，山羊和绵羊群，还有所有的仆人，这是一个规模很大的家庭。这样的家庭处于长老的统治之下，长老被认为是这样的大家庭的父亲。这样的社会还会有其他的群体，这些群体是家庭之外的亚群体，但认识这种社会的模式就是通过了解家庭来了解以宗亲制度为基础的社会。在这样的社会中，家庭长老的地位，即大家庭中的父亲的地位，决定了家庭成员在社会中的身份与待遇。所以在分析时，这样的社会的政治权威其实就是社会中的长老的权力。宗教领袖在这样的社会中就是整个信仰者群体的父亲，这样的社会模式就是由家庭、宗亲组成的长老统治的社会。这样的社会对今天的我们来说挺陌生（这陌生是针对美国人来说的，中国人不会陌生，因为中国至今在很大程度上仍然处于这种古老状态中——笔者注），但是我们能够从某些文学作品中去理解这样的社会的特征，例如《指环王》中的人物出场总是有些标志性的语言，他们总是在自我介绍的时候说，"我是XXX家的XXX"，例如说"我是阿勒冈的儿子XXX"（与中国的"我爸是李刚"一样；与此类似地，中国介绍他人或自我介绍时，也同样将"单位"或其他最高地位的群体名称及其职务先说出来，然后才说名字。——笔者注），这些对他们来说确实很重要，这种介绍不同于我们的处理方式，比如我们会说："这是我的名片"，然后名片上印出了XXX的XXX，"由于我还没有电子邮箱，我只好用其他信息暂时代替一下"。对他们来说，这是一个由宗亲主宰的社会，在这个社会中，我的身份完全是不独立的，我只能依赖于我的父亲是谁来确认我的地位（拼爹——笔者注）。我再举一个旧约里的例子：在旧约中，上帝常常是这样自我介绍的，"我是亚伯拉罕、以撒克和雅各布的上帝"、"是我将你们带出埃及，带回到以色列的。"，这种介绍就是要确认某个具体的社会，而这种社会就是以宗亲为主体的社会模式，而宗亲关系的核心就是让人们理解家族的父亲的权力，也就是父权（父权这个词在英文里面与爱国主义在英文里面的词根是一样的。爱国主义隐含着对父权的崇拜——笔者评）。亚伯拉罕、以撒克和雅各布就是一个简化的描述某个具体社会的说法或者代称。我们的世界都是从宗亲社会为起点发展起来的，宗亲、父权是所有的原始社会的共同社会形态。而我们是经过许多个世纪的社会变迁与发展，最终才跨入了一个由个体为基本组成单位的社会（中国尚未正式进入这样一个社会形态——笔者注）。在这样的社会中，群体仍然是存在的，家族（此处指非核心家庭——笔者注）也存在，父亲也存在，但是这些群体、家族、父亲在今天的社会中已经远不如从前那么有权力了、也远不如从前那么具有重要的关键的地位了。而古代的父亲，例如在古罗马法里面描述的古罗马社会，对家庭成员具有生杀与夺的权力。文字记录中都有明确记载，家里的孩子可以被卖到奴隶市场，父亲可杀死不听话的孩子等等，而今天的家庭根本不可能如此，即使父亲与10来岁的孩子之间都不可能。就是说，当代家庭也存在，但是在社会生活中，其影响力已经很小了，角色已经受到了非常严格的限制（家长打孩子会面临坐牢和失去监护权的法律惩罚——笔者注）。相反地，更多的社会已经走向了由个体成员为基本单位的社会形态，个体有着自己独特的人生目的、目标、憧憬和需求。从法律层面看，这就是梅恩所说的"契约社会"的形态，在这种社会中，法律规定，你拥有自由权利、财产，你自己用你的权利、财产去创造与他人之间的社会关系，这就是通过契约形成的社会关系。这种社会形态的变化，即从等级制变为契约制，不仅仅是说经过了若干世纪的长时间，更重要的是，这种社会形态的变化产生于社会组织结构的重新组合，这种重组是在新的法律和法律运行机制下发生的，是一种天翻地覆式的变化：从原始社会的单一的宗亲社会形态，即以血缘、血亲、家族为基本单位，最后发展成为个体的社会形态——个体的权利、受到极大限制的群体，包括宗亲群体。这种变化需要极为重大的运行机制的变化，需要做许许多多的工作。这样的变化究竟是如何发生的，《古代法》的前几章的内容将会介绍。
本文来自《童言无忌》邮件群组。回复本邮件将发信到邮件群组，将可能暴露您的email 地址，姓名，IP 地址，操作系统和发信软件版本信息。如要私下回复给本文作者，请手工拷倍发信人邮件地址另外发信。请参考 邮件组和电邮的隐私保护建议 https://groups.google.com/group/lihlii/t/30122ea197f17c7
退订 请发电邮给 lihlii+unsubscribe@googlegroups.com
订阅 请发电邮给 lihlii+subscribe@googlegroups.com
网页浏览 https://groups.google.com/group/lihlii?hl=zh-CN
---
您收到此邮件是因为您订阅了Google网上论坛上的"童言无忌"群组。
要在网络上查看此讨论，请访问https://groups.google.com/d/msgid/lihlii/CAAZKMYYrtKX%3DmhXvb_LG9StmL5SYeVmG-GZHHP2_bCnmLuJFvg%40mail.gmail.com。
沒有留言:
張貼留言
欢迎回帖各抒己见！