【维权网26244】 吴淦刑事上诉状

上诉人：吴淦，男，汉族，1972年2月14日出生于福建省福清市，公民身份号码*，高中文化，北京锋锐律师事务所行政人员，现羁押于天津市第二看守所

辩护人：葛永喜，广东安国律师事务所律师

辩护人：燕薪，北京来硕律师事务所律师

上诉人因颠覆国家政权罪一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02刑初146号《刑事判决书》，特提起上诉

上诉请求：撤销（2016）津02刑初146号《刑事判决书》并改判上诉人无罪

事实和理由：

一、主观方面

虽然上诉人"当庭亦承认其有颠覆国家政权的思想"并愿为此努力，然思想并不构成犯罪。如果仅依上诉人的表态即构成犯罪，那么上诉人在庭审中还表示"颠覆国家政权是公民正当的权利，颠覆国家政权这罪名本就不应该有。"循此同样逻辑，上诉人不过是行使颠覆权利而已，何罪之有？

二、客观方面

判断一个人是否构成犯罪，更重要的还是要看其行为的性质。上诉人的行为，无论是微博、微信、推特的言论，还是三个《宝典》等文章，或是外媒采访和音频讲座，都只是言论自由的正当行使，而参与十二起案事件的围观、声援、募款，或通过行为艺术表达，也均是在行使言论自由、批评建议权、投诉控告权、检举揭发权等公民权利。这些权利与生俱来，且载于中国现行宪法和法律，行使这些权利，与所谓的颠覆国家政权毫无干涉。这些行为，更与攻击国家政权和宪法所确立的国家制度风马牛不相及。

三、客体方面

国家政权是一个宏观架构，且仅指向中央政权的实体统治。地方政权机关、地方司法机关、具体的行政或司法官员均不等同于国家政权。质疑、批评、检举、控告地方政权机关、地方司法机关或具体的官员个人，并不构成对国家政权的侵害。

四、社会危害性

上诉人所发表的全部言论，以及参与十二起案事件的行为，并不具有刑法上构成犯罪所必须的社会危害性。不但不具有任何社会危害性，而且其启发了人们的公民意识和权利意识，有效地监督了地方国家机关和司法机关的工作，促成了冤案的平反，功莫大焉！

五、关于颠覆国家政权罪本身

1、何谓国家政权？

国家政权的含义分广义和狭义两种。广义的国家政权体现为一种国家层面的政治主权，即在一定的领土内所拥有的对外和对内的主权。其涵盖国家的一切权力，包括立法权、行政权、司法权三大分支，这个意义上的政权是主权的具体化。狭义的国家政权即国家权力结构中的中央或联邦行政权分支。

2、谁能颠覆人民主权？

现代文明国家都是人民主权的国家。中国现行《宪法》第二条亦规定："中华人民共和国的一切权力属于人民"，此点足以表明中国的国家政权亦需建立在人民主权的基础之上。既然主权归于人民，人民当然有权颠覆政权，唯手段可分和平选举、非暴力革命、暴力革命数种。放眼世界各国的政治实践，唯闻独裁专制者长期把持政权，实质上颠覆了人民主权，而从未闻有文明国家的平民因谋颠覆政权而获罪。若主权不归民有，人民颠覆政权以使主权复归，乃是天经地义。

3、国家政权不等于政党政权

在实行选举政治和政党政治的国家，狭义的国家政权通常由一个或几个政党持有，故有执政党及多党联合执政等概念。国家政权归属何党，应在竞争性自由选举中由人民通过选票做出决定，而非将国家政权偷换为某个政党政权，以为政权乃某党专属，而不容他人置喙或他党染指。纵他人对某个政党政权持有异议，或谋图颠覆之，亦是民主政治中的应有权利，与颠覆国家政权无涉。

4、社会（主义）制度与国家政权

采用何种社会制度，是与意识形态相关的范畴，亦是政党政纲的范畴。任何政党，都无权将自己所主张的意识形态和社会制度与国家政权予以绑定，视其为万世不易的圭臬。政纲能否获得民众接受与支持，当由万民公选公决之。因此，是否反对或者哪怕是意图推翻社会主义制度，不应作为颠覆国家政权罪的构成要件，该罪名的条文中也不应出现与社会主义制度有关的内容。

5、只有暴力颠覆才可能构成犯罪

通览宪政民主国家的立法实践可知，只有采用极其严重的暴力手段以谋颠覆政权或政府，才可能构成犯罪；而采用和平方式和手段，即使以颠覆政权或政府为目的，也与犯罪无涉。甚至在政治学基本理论中，在面对一个独裁专制政权时，人民有权暴力推翻之，而具有天然的道义正当性。中共建政的历史或可为此做一个注脚？！

综上，上诉人认为，无论是基于人之为人的自然权利，还是基于基本的法学和政治学常识，二审法院都应改判上诉人无罪，并可建议全国人大修改《刑法》，缩限第一百零五条颠覆国家政权罪的适用范围，或直接废止该罪。

此致

天津市高级人民法院

上诉人：吴淦

辩护人：葛永喜、燕薪

2017年1月4日

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