仝宗锦律师注：夏霖案二审将于3月30日上午宣判。遗憾的是，本案二审未能依法开庭审理。为了使关心此案的朋友了解更多情况，我们最终还是决定通过社交媒体发布此前向北京高院提交的第三次要求开庭审理的审理书。出于保护有关当事人隐私的考虑，在发表时我们隐去了案件所涉个人和公司的第二个汉字。
夏霖涉嫌诈骗案第二审程序第三次要求开庭审理申请书
申请人：
仝宗锦，夏霖涉嫌诈骗罪一案辩护人，北京京闽律师事务所律师
申请事项：
一审判决事实严重不清、证据严重不足。同时一审判决之后出现了新的重大证据，足以推翻一审判决，特请求贵院对本案的第二审程序进行开庭审理。
事实与理由：
被告人夏霖，不服北京市第二中级人民法院（2015）二中刑初字第1626号判决，已上诉至贵院。辩护人仝宗锦2016年11月9日提交了《第二审程序开庭审理申请书》和新证据材料。主审法官刘瀚阳2016年11月14日电话告知辩护人仝宗锦初步决定本案不开庭审理。辩护人张青松、仝宗锦就此于2016年12月6日向贵院当面反映意见，提交了《第二审程序再次要求开庭审理的申请书》以及新证据材料原件。此后贵院决定将审理期限延长两个月。2017年2月，贵院申请最高人民法院延长审理期限三个月，但迄今为止仍然未能开庭审理此案。我们认为，一审判决存在事实严重不清、证据严重不足、未能排除合理怀疑等等重大问题，加之辩护人向二审法院提交了新的重大证据，所有这些都完全满足《刑事诉讼法》第二百二十三条第一款应当开庭审理的法律规定。为了保障被告人和辩护人的诉讼权利，同时为了落实《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中"发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用"之精神，体现人民法院努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的决心，辩护人第三次申请贵院对本案依法开庭审理。由于前面两次要求开庭审理的申请书未能获得贵院积极回应，经过认真考虑，我们决定在向贵院寄出此份申请书的同时对外公布，以期能够得到贵院和社会公众更大程度的关注。
一、辩护人提交的新证据，均系一审判决之后出现的新的重大证据，完全满足《刑事诉讼法》第二审程序应当开庭审理的法定条件。人民法院在此问题上应当严格依法办事，并无任意裁量的空间。
1、辩护人提交的证据材料，均系一审判决之后出现的新的重大证据。其中王*龙的《情况说明》，确认其2015年11月8日所出具的声明是本人的真实意思表示，同时再次重申其与夏霖之间的经济往来只是一般的民间借贷关系；其中罗*奎的《情况说明》，是其首次出具的关于其与夏霖之间经济往来是一般民间借贷关系的声明。这两份《情况说明》都直接否定了一审判决书确认的有关内容。同时，新证据中还包含了被告人所借王*龙、罗*奎全部款项均已归还完毕的证明材料。
2、上述新证据，完全满足《刑事诉讼法》第二百二十三条第一款之规定，"第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件"。我们认为，虽然是否"可能影响定罪量刑"的解释判断权力掌握在法院手中，但这并不意味着法院的解释判断权力可以是恣意的；法院权力的行使仍应符合法律和常理。对于一个属于刑法分则"侵犯财产权"之列的涉嫌诈骗案件，两位被害人（财产所有权人）全部声明（重申）这并非诈骗，而只是一般民间借贷关系。如果这样的新证据都无法达到"可能影响定罪量刑"从而启动开庭审理程序的要求，那么只能意味着《刑事诉讼法》的有关规定只是形同虚设而已。
3、即便仅从量刑角度出发，上述新证据也属于法定"可以"而非交由法院判断是否"可能"影响量刑的情节，也就是说，法院在关于新证据是否可能影响量刑的问题上，并无任意解释判断的空间。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》"三、常见量刑情节的适用"下的规定，"8.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。"
4、本案不开庭审理既不符合法律规定和有关司法解释精神，也无法实现节约司法成本的目的，同时更不利于查清本案事实。根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第4之规定，"坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。"如果人民法院对于依法本应开庭审理的案件迟迟不开庭审理，何谈发挥庭审的决定性作用，又何谈程序公正？此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十九条之规定，"第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。"本案辩护人业已提交新证据，不论开庭与否，人民法院都应通知人民检察院查阅、摘抄或者复制，因此审理期限并不会因为不开庭审理而缩短多少。同时更为重要的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条之规定，"证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。"由于一审判决之后出现了新的重大证据，包括新证据在内的本案所有证据和事实也都需要经过法庭调查程序才能进一步查证和查明。
二、一审判决认定被告人虚构了其与他人合伙投资法院拍卖楼房的事实，但是未能提供相应证据。事实上，被告人存在投资行为，尤其与其远方亲戚杨*卡之间存在合作做生意的关系。一审判决在未能查清被告人投资行为，尤其是与杨*卡投资具体情况的前提下作出上述虚构事实认定，未能排除合理怀疑。
1、根据北京市公安局民警2015年5月19日11时30分至12时20分对四川省达州市熙*尔贸易有限公司法人代表谭*勇的讯问笔录（案卷第29卷补侦卷），谭*勇受杨*卡之托让熙*尔公司帮助转账，款项来源是夏霖从北京润*天宇投资公司借到的一笔3008000元借款。夏霖这笔借款的来源、去向等信息亦有案卷2中夏霖向北京润*天宇投资公司借款时签署的确认函为证。
2、根据2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》，"夏霖向上海某建筑工程管理中心借款200万人民币，按着夏霖的要求汇入四川仁*餐饮娱乐有限公司，四川仁*餐饮收到汇款后直接汇入成都金牛区上*建材经营部，对成都仁*餐饮法人取证，该人证实杨*川是该餐饮公司股东，这笔钱是杨*川的哥哥杨*卡让其帮着转的一笔钱，具体情况他没有问杨*卡是怎么回事，且该笔钱已按着杨*卡的要求转到上*建材经营部……后我工作人员调取了该建材经营部的银行交易明细，发现钱在收到后的第二天转账到了熊*账户100万元，其余100万元汇到其他账户。"
3、根据2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》，"另查明，……夏霖于2月28日从北京润*天宇公司借款282万元，此笔钱也是按着夏的要求直接转入成都新*建材公司账户，通过查询成都新*建材公司的银行账户发现这笔钱在到账后，转给熊*个人建行账户150万元，转至杨*川个人建行账户82万元。"
4、根据北京市公安局民警2015年7月29日15时57分至16时54分对杨*川妻子易*的讯问笔录（案卷第29卷补侦卷），易*称，杨*川曾经应他哥杨*卡的要求帮着给夏霖汇过款。
5、被告人在一审庭审时当庭解释了其借款去向，称与其远方亲戚和朋友杨*卡曾经一起做生意，有1300万元至1400万元的资金交至杨处。款项有的打入杨账户，有的在成都直接交给杨，有的打入杨指定账户。
6、综合本案案卷账目、口供等信息，截至被告人被刑事立案之日，其收入与借款未还款项的总额约为2600万元，扣除与周*梁的资金往来差额1004.3万元以及与罗*仁打牌输钱变为的欠款约170-180万元，其差额约为1420万元。警方调取夏霖及林茹所有银行对账单并审计，审计报告也未见其他大额转账，同时夏霖及林茹的账户中也只剩下零星存款余额。加之夏霖本人生活并不奢侈，家庭开销也不大。因此夏霖的总进项与可见的总支出之间至少有1300万元以上的缺口。一审判决未能查清这些款项的去向，因而不能排除夏霖将这些款项用于其他投资行为的可能。同时，这一事实也与夏霖所称将钱直接交给杨*卡的陈述是相互印证的。
三、一审判决认定被告人与周*梁之间的关系包括资金往来全部是赌球的事实不清、证据不足。一审判决证明夏霖赌博的证据主要来自周*梁证言，但此证言与其他证据之间存在严重矛盾。种种证据表明，被告人与其远方亲戚杨*卡合伙做生意，其资金往来有相当一部分系通过周*梁进行转账。
1、根据一审判决确认的北京京*会计师事务所有限责任公司出具的京*法会鉴字（2015）第201号司法审计报告证明：夏霖收到周*梁款项共计2048.64万元，支付周*梁款项共计3052.94万元，二者总计为5101.58万元，差额为1004.3万元。但是一审判决确认的周*梁证言称，"从2010年至2014年7月这四年的时间里，夏霖和我之间就是赌球的关系，我们之间所有账户上的资金往来都是赌资，一共往来有2000余万元，总体上他共输给我近七百万元。"上述两个证据之间存在严重矛盾，在总额上相差3000余万元，在钱款差额上也有至少300余万元的出入。
2、根据北京市公安局民警2015年5月19日11时30分至12时20分对四川省达州市熙*尔贸易有限公司法人代表谭*勇的讯问笔录，谭*勇受杨*卡之托让熙*尔公司帮助转账，款项来源是夏霖从北京润*天宇投资公司借到的一笔3008000元借款，此款最终转入周*梁农行账户。这一事实说明夏霖与杨*卡之间存在合伙做生意关系，也说明周*梁是夏霖与杨*卡之间资金往来的周转通道，同时也说明一审判决确认的周*梁证言"夏霖和我之间就是赌球的关系"根本不符合事实。
3、根据北京市公安局民警2014年11月21日10时10分至15时15分对周*梁的讯问笔录，"问：夏霖跟你之间除了赌球还有其他经济往来吗？答：印象中，从2013年之后，夏霖为了平账好像找我借过1、2次钱，大概几十万，后来都还上了。"这一供述与一审判决确认的周*梁证言"从2010年至2014年7月这四年时间里，夏霖和我之间就是赌球的关系，我们之间所有账户上的资金往来都是赌资"存在明显矛盾。
4、根据北京市公安局民警2015年4月2日14时40分至15时50分对杨*川妻子易*的讯问笔录（案卷六），易雯称周*梁是帮助杨*川和杨*卡做事的，其中也包括汇款。"问：周*梁是干什么的？答：因为周*梁和我老公杨*川是同学，所以周*梁和杨*川、杨*卡关系都不错，平时周*梁就是帮着我老公杨*川和杨*卡跑一些私事，有时帮忙开开车，也会帮忙汇款，办通行证之类的小事，其他就不清楚了。"
5、根据一审判决确认的夏*证言，也说周*梁是杨*卡、杨*川的跟班。"2001年，我表姐夫杨*卡的老成都饭馆开张时，我见到了'老周'，他是杨*卡、杨*川的跟班。"
6、一审判决认定夏霖参与赌博的夏*证言与周*梁多次供述之间在关键事实上存在矛盾。夏*的证言称，2010年七八月，召集杨*川与夏霖见面，杨*川带着"老周"一同前来。但周*梁的多次讯问记录称他从未与夏霖见过面。
7、一审判决确认的北京通*首诚司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书证明说，从夏霖的联想便携式计算机中获取到与涉嫌赌博有关的内容。但是仅仅是一些有关彩票和赛事的浏览记录，根本没有参与赌博的直接证据。如果浏览有关网页就能证明从事了有关行为，那么浏览色情网页是不是意味着就从事了色情行为了呢？
四、一审判决将被告人与王*龙之间的一般民间借贷关系定性为诈骗，在关键事实和证据的认定上存在严重错误。
1、一审判决根据王*龙2015年11月26日的侦查机关询问笔录，认为王*龙2015年11月8日出具的声明（其与夏霖钱数往来属民事行为以及不以刑事案件控告夏霖）并非真实意思表示，从而不予确认该证据，对王*龙证言的引用和法律推理存在严重问题。
首先，一审判决引用王*龙陈述时断章取义。只引用了"现在我还是希望对夏霖依法处理，尽快挽回我的损失。"而直接忽略了这句话前边有一个表示前提条件的句子："如果我给夏霖出了那份材料表示我不告他诈骗，夏霖也不会像林茹她说的会出来的话"。
其次，"希望对夏霖依法处理"并不意味着就同意刑事控告，也不意味着直接否定了此前声明有关民事行为的定性。民事借贷问题的处理当然也应该"依法处理"，"依法处理"从逻辑上并不能径直推出将民事问题转化为刑事问题。
2、根据王*龙2016年9月26日的"情况说明"，王*龙确认其2015年11月8日所出具的声明是本人的真实意思表达，同时再次重申其与夏霖之间的经济往来只是一般的民间借贷关系。
3、王*龙借款的原因主要是看在其老朋友黄*的面子上以及想认识一个律师朋友，该项借款是不计利息的友情出借，这实际上说明王*龙只在乎能否按期归还而非关心具体投资方向。
4、一审判决将2014年3月27日与4月14日夏霖建行账户分别转给周*梁账户的104万元、100万元认定为将王*龙的借款用于赌博，事实不清，证据不足。
首先，正如上述第二部分所言，夏霖与杨*卡的生意合作经常会通过周*梁进行转账，因此如何能够证明这两笔款项一定不是夏霖与杨*卡之间的生意往来？退一步说，夏霖与周*梁资金往来差额为1004.3万元，而周*梁声称夏霖总体上输给他近700万元，因此即便依照一审判决的认定证据，那至少也有300余万元并非用于赌博。一审判决如何能够认定这260万元全部不在上述300余万元之中呢？一审判决显然在此处并未排除合理怀疑。
其次，一审判决没有认识到钱是种类物而非特定物的属性。实际上，在2014年4月14日之前，夏霖于4月1日转账给方*100万元，又于4月2日从方*那里转进100万元，因此，4月14日转给周*梁的款项不能认为就是从王*龙处的借款。更进一步，由于夏霖在王*龙借款到账之时，该账户尚有余额，其他账户也有余额，既然钱是种类物以及各账户款项全由夏霖支配，如何能够证明转给周*梁的款项就是从王*龙处的借款？
5、一审判决没有认识到被告人一直在和王*龙沟通以及案发之前业已归还部分借款的事实，该事实说明被告人从始至终并无非法占有的目的。一审判决将被告人已经归还的借款认定为诈骗款项完全没有事实依据。
6、王*龙所借款项尚未到期，如果夏霖不被侦查机关、检察机关乃至一审法院错误地将民事纠纷认定为刑事案件，他本可以亲自按时归还。但由于一直处于羁押状态，只能由其家人代其偿还。2016年9月26日，林茹代夏霖向王*龙偿还了300万元整，这一方面表明了夏霖及其家人的诚意和歉意，另一方面也反映出夏霖及其家人的还款能力。
五、一审判决将被告人与罗*奎之间的经济来往定性为诈骗，在关键事实和证据的认定上存在严重错误。
1、根据罗*奎2016年9月25日所作的情况说明，他认为与夏霖之间的经济来往是一般的民间借贷关系。
2、案发之前，被告人和罗*奎签订了债权展期的承诺书，"在2014年11月10日之前，先还100万元，余数继续借贷三个月，如未还上一百万，以工作单位股份设定抵押。"因此该借款还款期限尚未届满。
3、一审判决未能注意到罗*奎是高利贷从业人员，他发放给夏霖借款的利息是月息5分，不计复利已经即达年利率60%。高利贷的行业惯例一般是不会约定借款用途，实际上被告人与罗*奎之间的书面借款协议、被告人向罗*奎出具的"承诺书"中也均未约定借款用途。罗*奎借款给被告人与所谓的法院拍卖房产事项并无因果关系，事实上被告人并未向罗*奎说过此事。
4、罗*奎属于高利贷从业人员，根据《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等规章的规定，这种吸收存款进而高息放贷行为具有相当过错，同时，罗*奎开设赌场，在夏霖与其兄罗*仁、陈*学斗地主的过程中存在抽头盈利行为，很多借款也是在此背景之下发生的。因此在其与借款人之间的利益权衡上，不应与一般的借款行为等同。
5、由于罗*奎属于高利贷从业人员，而且曾因非法拘禁罪被判刑一年，因此应该注意他向被告人索要借款过程中的威逼背景。根据罗*奎2014年11月9日14时3分至19时15分的讯问笔录，"2014年11月7日下午3点左右，我叫我小舅子钟*光和我朋友李*峰一起去找夏霖要钱，也是让他们来给我站脚助威帮我要钱，以前我找夏霖要钱时也带他们两个人一起去过。"在这样的背景下，不应将被告人在被几个男人强行堵住并索要借款过程中个别未必严谨周全的表述认定为诈骗，比方以律所股份作为抵押的语言等等。如果严格按照法律，律所当然谈不到公司法上股份的问题，但是律所的合伙人是有分红的权利，说成股份也不能说全无道理，这正如我们经常将法人代表说成法人一样。对案件的事实认定和法律解释必须考虑客观背景，一审判决并未做到这一点。
6、被告人向罗*奎的借款有陈*学进行担保，陈*学也自始至终认可其担保行为，而被告人一直未向陈主张过权利。这一事实说明罗*奎的财产一直存在救济渠道，并未因被告人的迟延还款濒临无法收回的境地。反而，罗*奎通过与被告人签订展期协议，实际上进一步将不受法律保护的赌债和高额利息书面化乃至合法化。
7、2014年7月14日之后，被告人就没有再给周*梁转过款，而被告人向罗*奎借钱是在8月之后。一审判决笼统的说"王*龙、罗*奎的借款进入夏霖账户后，夏霖将绝大部分钱款用于赌博或偿还债务，并非用于所谓的投资"属于事实认定含混不清。事实上，被告人向罗*奎的借款，流向为王*龙以及郭*银（归还北京中*信投资管理有限公司借款），根本并非用于赌博。同时，偿还债务也不能说与投资全无关系。首先，被告人向王*龙和北京中*信投资管理有限公司的借款，其流向不能完全排除投资可能，那么对于这两笔可能用于投资的借款的归还，为何就不能说是用于投资呢？至少可以说是间接用于投资。其次，从广义上说，投资行为当然也可能包括融资行为，投融资本身就是商务活动当中不可分离的部分，大到公司，小到个人，资金的拆借和周转都是经常可能发生的事情，如何能仅仅依据"投资用途"而严格限定有关借款不得用于周转和拆借用途？一审判决的事实认定显然有悖常理。
8、被告人向罗*奎所借款项尚未到期，如果夏霖不被侦查机关、检察机关乃至一审法院错误地将民事纠纷认定为刑事案件，他本可以亲自按时归还。但由于一直处于羁押状态，只能由其家人代其偿还。2016年9月25日，林茹代夏霖向罗*奎偿还了181万元整。这一事实一方面表明了夏霖及其家人的诚意和歉意，另一方面也反映出夏霖及其家人的还款能力。
鉴于上述事由，为维护法律的权威和尊严，保障被告人和辩护人的诉讼权利，体现人民法院努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的决心，申请人依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项的规定，第三次申请贵院依法组成合议庭，开庭审理。
此致
北京市高级人民法院
辩护人：北京京闽律师事务所律师仝宗锦
2017年3月25日
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